La normativa vigente

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici (D. Lgs. n. 36/2023) ha modificato significativamente l’istituto del subappalto articolando una disciplina organica e compatta rispetto a quella prevista dalla normativa previgente.

In questo articolo, ci occuperemo in particolare della nuova disciplina riguardante i subappalti incrociati, facendo riferimento, in particolare, ai c.d. appalti a cascata e a quelli che vengono definiti appalti qualificatori (o necessari).

In primo luogo, occorre precisare che la normativa vigente in tema di subappalto – in particolare gli articoli 119 e 120 D. Lgs. n. 36/2023 – non prevede particolari limiti all’utilizzo di tale strumento; è nullo il subappalto soltanto nell’ipotesi limite dell’accordo con il quale viene affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni appaltate: non è possibile, infatti, subappaltare il 100% delle attività oggetto del contratto di appalto.

Viene confermato, inoltre, il divieto di cessione del contratto di appalto principale con la conseguenza che ogni accordo diretto alla cessione del contratto principale o quello diretto a subappaltare l’intera esecuzione delle prestazioni appaltate, dev’essere considerato nullo [1].

Tutto ciò premesso, per una maggiore tutela di tutte le parti coinvolte nella procedura, in ossequio al principio di trasparenza in materia di contratti pubblici, eventuali limitazioni, modalità di controllo e/o di collegamento tra le varie imprese appaltatrici e subappaltatrici devono essere previste, in modo chiaro e preciso, nei documenti di gara.

Obiettivo principale del nuovo Codice, infatti, è quello di dare alle parti piena autonomia organizzativa nel rispetto dei principi generali posti in tema di appaltistica pubblica, principi dapprima affermati dalla prassi tecnico-operativa e successivamente articolati sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza civile ed amministrativa.

Il subappalto a cascata

Il nuovo Codice ha abrogato il divieto dei c.d. appalti a cascata (in precedenza tale divieto era previsto dall’art. 105, comma 19, D.L. n. 50/2016).

Ad oggi l’impresa subappaltatrice può a sua volta subappaltare l’esecuzione dei lavori previsti dal contratto di appalto principale ad un’ulteriore impresa nei limiti previsti dall’art. 119, comma 1.

La stazione appaltante – e non l’appaltatore primario o il subappaltatore – ha l’obbligo di individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

La stazione appaltante dovrà, dunque, individuare per ogni appalto i casi in cui è non è ammesso il subappalto a cascata, tenuto conto della natura e della complessità delle prestazioni previste (vero e proprio limite al c.d. subappalto del subappalto) [2].

La ratio della nuova normativa è quella di valorizzare la discrezionalità delle amministrazioni consentendo loro di valutare, con elasticità ed in piena autonomia, le caratteristiche della situazione concreta per la quale non può ammettersi l’appalto del subappalto [3].

Tale impostazione si discosta in modo assoluto da quanto previsto in precedenza dall’art. 105, comma 19, D. Lgs. n. 50/2016 il quale stabiliva espressamente che l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto [4].

Ai fini di una corretta applicazione della nuova disciplina, è necessario che gli operatori economici definiscano in modo preciso i limiti e le condizioni dell’eventuale subappalto al fine di mantenere un adeguato controllo sull’esecuzione dei lavori a tutela di tutti gli interessi coinvolti nell’affidamento.

La cooperazione effettiva tra imprese nel subappalto c.d. necessario o qualificatorio

Un’effettiva ed efficace cooperazione tra imprese si ha quando, al fine di eseguire al meglio l’oggetto contrattuale principale, l’impresa appaltatrice deve necessariamente appaltare parti delle prestazioni ivi previste ad un’impresa terza qualificata nell’ottica di tutelare l’interesse pubblico coinvolto. L’istituto è disciplinato dall’art. 12, comma 1 e 2, D.L. n. 47/2014.

La norma prevede la possibilità per l’appaltatore privo dei requisiti necessari per la realizzazione di una parte delle prestazioni assunte, di subappaltare quest’ultime ad un’impresa terza in grado di realizzare ad eseguire al meglio dette prestazioni in quanto dotata di professionalità altamente qualificata.

La particolare qualificazione professionale dell’impresa terza giustifica il subappalto necessario in suo favore: in questo modo, si realizza l’effettivo interesse perseguito dall’appalto originario diretto alla realizzazione dell’oggetto contrattuale principale.

Il primo aspetto fondamentale è che il subappalto necessario può essere applicato direttamente nelle procedure di affidamento anche se non è previsto nel bando di gara [5].

Tale aspetto è particolarmente importante in quanto, di fatto, conferma un orientamento giurisprudenziale ormai stabilito, il quale ha già da tempo chiarito che per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione professionale dell’impresa subappaltatrice nella c.d. categoria prevalente in relazione all’importo totale dei lavori da eseguire e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle c.d. categorie scorporabili [6].

Tale orientamento conferma di fatto la ratio legis delle nuove disposizioni in quanto anche le prestazioni relative alle opere scorporabili non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario principale se sprovvisto della relativa qualificazione professionale trattandosi, appunto, di opere eseguibili soltanto da imprese in possesso di una specifica qualificazione professionale prevista dalla normativa vigente.

Di conseguenza, il contraente principale deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime prestazioni ad imprese provviste della specifica qualificazione [7] e può farlo anche se ciò non è previsto nella documentazione di gara.

Il secondo aspetto fondamentale è che, con il subappalto necessario, non è possibile suddividere le prestazioni subappaltate tra diversi subappaltatori, in quanto si finirebbe per non aver alcuno di qualificato: in altre parole, si ritiene che l’affidamento ad un’impresa terza – in regime di subappalto necessario – impone il possesso, da parte di quest’ultima, della qualificazione professionale idonea all’esecuzione dell’intera opera affidatagli con il subappalto, senza possibilità di frazionarla ulteriormente tra altre imprese.

Conclusioni

La nuova normativa in tema di subappalti, dunque, rappresenta un importante passo verso una maggiore trasparenza ed efficienza negli appalti pubblici e questo grazie all’introduzione di nuove disposizioni che promuovono l’effettiva alternanza e la cooperazione tra le imprese coinvolte nelle procedure appaltistiche, con l’obiettivo di tutelare tutti gli interessi pubblici coinvolti attraverso una corretta ed efficiente realizzazione dell’oggetto del contratto di appalto.

NOTE

[1] Art. 119, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023.

[2] Tar Friuli Venezia Giulia, 27 maggio 2023, n. 187. Il Tar ha chiarito che la nuova normativa, pur non prevedendo limiti generali al subappalto, consente alle stazioni appaltanti di individuare le prestazioni che non possono formare oggetto di subappalto, in ragione, per esempio, delle specifiche caratteristiche nell’esecuzione;

[3] Ivi;

[4] Valcastelli, Subappalto a cascata, L’Amministrativista 2017, p.1;

[5] Cfr da ultimo Cons. St., 21 marzo 2023, n. 2873;

[6] Le quali, pur non appartenendo alla c.d. categoria prevalente, hanno un importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto del contratto d’appalto;

[7] Già affermato in Cons. St., Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9.